عفاف الهمامي المراكشي: "عندما تخالف السلطة الترتيبية مقتضيات التدبير الحر"
تعتبر أمثلة التهيئة العمرانية من أهم وثائق التعمير إذ هي أداة لتخطيط المجال البلدي و التصرف فيه من أجل التحكم في الامتداد العمراني تحقيقا للتنمية المستدامة وهي "الوثيقة المرجعية الأولية للتهيئة البلدية "[1] و الذي بمقتضاها يقرر رئيس البلدية رفض أو منح التراخيص المتعلقة بالتقسيمات ورخص البناء و الهدم
و مثلت مجلة التهيئة الترابية والتعمير (م ت ت ت ) الصادرة سنة 1994[2], والتي عرفت العديد من التنقيحات, اللإطار القانوني المرجعي المؤطر لإعداد أمثلة التهيئة العمرانية و مراجعتها و المصادقة عليها , إلا أن صدور دستور 2014 و خاصة الباب السابع منه و المكرس للسلطة المحلية , مثل قطيعة مع المنظومة السابقة, حيث إرسى مبادئ اللامركزية لا سيما العمرانية من تدبير حر و سلطة ترتيبية و ديمقراطية تشاركية تم تكريسها بنفس المنهج مع صدور مجلة الجماعات المحلية (م ج م ) في 9 ماي 2018.و قد أتت المجلة بالجديد في مجال التهيئة و التعمير إذ أصبح اختصاص إعداد أمثلة التهيئة و المصادقة عليها من الصلاحيات الذاتية للمجالس البلدية , كما ألزم المشرع الجماعات المحلية باحترام مبادئ التنمية المستدامة و التشاركية في إعداد أمثلة التهيئة.
لكن و في المقابل, طرح دخول هذه المجلة حيز النفاذ بعض الإشكاليات القانونية في علاقة مع القواعد المؤطرة لأمثلة التهيئة العمرانية المنصوص عليها بمجلة التهيئة الترابية والتعمير و التي تزال نافذة المفعول, لعل أهمها غياب أحكام إنتقالية تنص على آجال دخول الفصول المتعلقة بالتعمير حيز النفاذ[3]. و أمام هذا الفراغ التشريعي لا يمكن إلا تطبيق المبادئ العامة لتنازع القوانين في الزمان بالرجوع إلى مجلة الالتزامات و العقود و التي تطبق قاعدة النسخ الضمني في حالة تعارض أحكام النص الجديد ( م ج م ) مع أحكام النص القديم ( م ت ت ت ) [4] و العمل بمبدأ علوية القانون الأساسي ( م ج م ) على القانون العادي ( م ت ت ت )[5].
وبينما كان المهتمون بالشأن البلدي من مختصين في القانون الإداري ومستشارين بلديين و غيرهم ينتظرون صدور جل الأوامر التطبيقية لمجلة صدرت منذ 2018 و بقيت عديد أحكامها تنتظر إستكمال الإطار الترتيبي الخاص بها , إرتأت رئاسة الحكومة المبادرة بإصدار أمر دون نص إحالة من المشرع . وبالرغم من أن الأمر المذكور يوهم القارىء أنه صدر تطبيقا للفصول 21 و 114 و 239 من م ج م , فإنه و بالرجوع لهذه الفصول لا نجد أي إحالة إلى مثل هذا النص التطبيقي هذا بالإظافة أن هذا الأمر الهجين لا يحترم الفصول المذكورة.
و لئن كان من البديهي أن تتخذ السلطة الترتيبية نصوصا دون إحالة صريحة من النص التشريعي بالرجوع إلى وظيفتها التنفيذية المنصوص عليها بالدستور فإن هذه الوظيفة التنفيذية تؤول تأويلا ضيقا عندما يتعلق الأمر بمجال السلطة المحلية المنظم بقانون أساسي و لا يمكن أن تصدر بشأنه أوامر دون إحالة .
وتبرز مواقع الالشرعية بصفة واضحة في هذا النص و ذلك من خلال القواعد الجديدة التي أرساها فيما يتعلق بتحديد المناطق التي تقتضي إعداد مثال التهيئة أو مراجعته أو بإعداد مشاريع هذه الأمثلة أو المصادقة عليها والتي تخرق بصفة فادحة كل من الدستور و م ج م بالرغم أنه صدر بعد إستشارة المحكمة الإدارية مثلما يبرز من إطلاعات هذا الأمر و يتملك الفضول إمرأة القانون لمعرفة موقف القضاء الإداري عند تعهده بالإستشارة بخصوص مشروع هذا الأمر[6].
1- إعداد مثال التهيئة العمرانية أو مراجعته
يقتضي إعداد مثال التهيئة العمرانية أو مراجعته تحديد المناطق التي تقتضي إعداد مثال التهيئة أو المناطق التي تقتضي مراجعة كامل مثال التهيئة أو جزء منه.و بما أنه تم تغطية كامل تراب الجمهورية بالبلديات تطبيقا للفصل 131 من الدستور فإن كل البلديات ( أي 350 بلدية ) ستكون معنية إما بإعداد أو بمراجعة مثال التهيئة العمرانية. و هنا طرح على عديد البلديات الإشكال المتعلق بالسلطة المختصة بتحديد المنطقة المعنية بمثال التهيئة الجديد أو الذي سيقع مراجعته خاصة أمام التعارض الصريح بين ما تنص عليه م ت ت ت و م ج م .
إذ كان هذا الاختصاص يرجع لقرار من الوزير المكلف بالتعمير تطبيقا للفصل 14 من مجلة التهيئة الترابية و التعمير, إلا أن هذا الفصل تم نسخه ضمنيا بحكم تعارضه مع أحكام الدستور و م ج م . و بناء عليه و تطبيقا لمبدأ التدبير الحر المكرس بالدستور و بمجلة الجماعات المحلية أصبح الاختصاص في مجال تحديد هذه المناطق من مشمولات المجلس البلدي و ذلك بمداولة منه[7]. و هو ما نص عليه الفصل 4 من الأمر المذكور الذي غلب بصفة طبيعية و منتظرة القاعدة الموجودة بم ج م .
إلا أنه ما راعنا هو أضافة فقرة تنص على أن قرار التحديد " يستند على رأي المستلزمين العموميين و المصالح الخارجية ..." و مجموعة من الوزارات الأخرى . ولئن كانت إستشارة هذه الهياكل مسألة طبيعية إذ تحتاج الجماعة المحلية إلى مساعدة مصالح وزارة التجهيز بخصوص التغيرات المحتملة لصبغة المناطق الخضراء و إلى تدخل وزارة الفلاحة بخصوص تغيير صبغة الأراضي الفلاحية و غيرها من الوزارات كما تحتاج إلى التنسيق مع المصالح الجهوية و المؤسسات و المنشآت العمومية حول الارتفاقات الخاصة بالمياه و الكهرباء و الغاز و السكك الحديدية و المناطق الأثرية و الاتصالات[8] , إلا أن هذا الفصل "يعتبر عدم الرد من قبل مختلف المتدخلين في أجل شهرين موافقة ضمنية على قرار التحديد". و تستدعي هذه الفقرة بعض الملحوظات البديهية:
ملاحظة 1:لا يمكن أن يعتبر سكوت هذه الهياكل مصادقة ضمنية لأن ذلك يتعارض مع مبدأ التدبير الحر ومع حذف الموافقة المسبقة للسلطة المركزية إذ لا يمكن أن تكون العلاقة مع هذه الهياكل سوى علاقة تشاور في إطار التنسيق دون إنتظار المصادقة السابقة لإتخاذ القرار.
ملاحظة 2: هذه الفقرة تضيف أحكاما غير منصوص عليها لا في م ج م ولا في م ت ت ت و هو أخطر من الناحية القانونية لتعلقها بإرساء قواعد الإستشارة الملزمة و الرأي المطابق و التي تتعلق مباشرة بقواعد تمس إختصاص المجلس البلدي و تدبيره الحر.
2- إعداد مصالح البلدية لمشروع مثال التهيئة
أسندت م ج م مهمة إعداد أمثلة التهيئة العمرانية إلى البلديات إذ ينص الفصل 114" تعد البلديات الأمثلة التي ينص عليها التشريع المتعلق بالتهيئة و التعمير و التي تدخل في إختصاصها " .وقد حدد الفصل 239 من نفس المجلة إختصاص المجلس البلدي في إعداد أمثلة التخطيط العمراني أي مثال التهيئة العمرانية و الذي يعتبر من ضمن الصلاحيات الذاتية للبلدية بل من أهمها .
و بينما إعتقد المهتمون بالشأن القانوني أن هذه الفصول نسخت ضمنيا الفصل 16 من م ت ت ت في فقرته الأولى فإذ بالباب الثاني للأمر عدد 926 يعيد إحياءها في خرق صارخ لكل من الدستور و م ج م . إذ تجعل الفصول 5 و 6 من الأمر المذكور البلديات رهينة"مصادقة المؤسسات و المنشآت العمومية المعنية و المصالح الإدارية الخارجية[9] و وزارة التجهيز التي أجالت عليها مشروع المثال لإبداء الرأي".
و للتذكير فإنه و على عكس الفصل 16 من م ت ت ت الذي جعل إعداد أمثلة التهيئة العمرانية و مراجعتها اختصاصا مشتركا بين الجماعة المحلية و و المصالح المختصة ترابيا التابعة للوزارة المكلفة بالتعمير" و السلطة المركزية , فإن م ج م كانت واضحة عندما أفردت البلدية بإختصاص ذاتي وهو ما يتماشى مع مبدأ التدبير الحر الذي تتمتع به مما لا يترك أي مجال لانتظار موافقة مسبقة من أي سلطة كانت لأن القرار يرجع للمجلس البلدي دون سواه.
و تتمتع البلدية بهذا الإختصاص الذاتي بالتنسيق ( و ليس بالاشتراك ) مع السلطة المركزية و في هذا الإطار ينص الفصل 113 من م ج م و الذي إستند عليه هذا الأمر الغريب على أن " تتصرف السلطة المركزية و الجماعات المحلية في التراب الوطني في إطار اختصاصات كل واحدة منها و تعمل بالتنسيق بينها في مجال التهيئة الترابية و التعمير ".
و تطبيقا لهذا التشاور في إطار التنسيق فإن عدم رد هذه الهياكل في الأجل المذكور( أجل شهر) لا يجب أن يعطل مسار إعداد مشروع المثال كما لا يمكن أن يعتبر سكوت هذه الهياكل مصادقة ضمنية.
كما لم تعد للسلطة المركزية أو لمصالحها الخارجية إمكانية إدخال تغييرات على المشروع عملا بمبدأ التدبير الحر لان ذلك يقوم مقام رقابة مسبقة و التي حذفها الفصل 138 من الدستور و الذي لم يكرس سوى رقابة الشرعية .
و في هذه المرحلة و تطبيقا للفصل 121 من م ج م " تتولى السلطة المركزية أو ممثلها بالجهة إشعار الجماعات المحلية كتابيا بالإخلالات التالية: مخالفة التشريع الوطني المتعلق بالمجال الترابي ، عدم إحترام الإرتفاقات ذات المصلحة العمومية ، عدم تناسق مشروع المثال مع أمثلة جماعات محلية مجاورة ، الإضرار بالمشاريع ذات المصلحة العامة".
إلا أن هذا الأمر أبدع في خرقه لأحد نصوص الإحالة التي إستند عليها و هي الفصل 121 سابق الذكر و الذي من المفارقات أن تبوبه المصالح القانونية لرئاسة الحكومة ضمن باب مخصص "للرقابة اللاحقة على الأمثلة".
و تنص هذه الفقرة التي إبتدعها هذا الامر "أن تتولى السلطة المركزية أو ممثلها بالجهة[10] إشعار الجماعات المحلية كتابيا بمخالفة التشريع الوطني المتعلق بالمجال الترابي "بما في ذلك عدم إستشارة المصالح المركزية أو الخارجية للسلطة المركزية التي اوجبت الأحكام المذكورة استشارتها" و التي بيننا عدم شرعيتها لأنها تكرس للرقابة الاحقة.
كما لا نستغرب إكتفاء هذا الأمر الرجعي بالإحالة إلى آلية الإستقصاء العمومي كآلية تشاركية وحيدة[11] و هو ما يؤكد المرجعية المركزية لمثل هذه النصوص الترتيبية و التي تتناسى مقتضيات الديمقراطية التشاركية و الحوكمة المفتوحة المكرسة في الفصل 139 من الدستور و مختلف فصول م ج م خاصة في مجال التهيئة الترابية و التعمير من ذلك تنصيص المشرع على دور المواطن المحلي في" المساهمة في وضع التصورات و تحديد الاختيارات الكبرى للتهيئة و استنباط الصيغ العملية لإعداد أمثلة التهيئة "[12] .
فلم يعد بإمكان البلدية الإقتصار على الاستقصاء العمومي على معنى الفصل16 من م ت ت ت لأنه يكرس مجرد مشاركة صورية للمواطن حيث لا ينص الفصل المذكور على مآل مشاركة المواطن مما يجعلها تفقد للفاعلية ,كما أن تركيبة لجنة الاستقصاء التي تعد تقرير الاستقصاء تعكس إقصاء لمكونات المجتمع المدني و المواطنين و هو ما يفسر عزوف المواطنين عن المشاركة في الإستقصاء[13] مما يجعل مسار إعداد مثال التهيئة مثلما ينظمه هذا الأمر يفتقد للشفافية و لمقومات الديمقراطية التشاركية و الحوكمة المحلية المكرسة دستوريا و في القسم الخامس من م ج م.
و ربما هناك من يبرر هذا الحل العجيب الذي أتى النص الترتيبي بغياب الأمر التطبيقي المنصوص عليه بالفصل 29 من م ج م و المتعلق بضبط نظام نموذجي لآليات الديمقراطية التشاركية بينما و تطبيقا لمبدأ التدبير الحر و للفصل 119 من م ج م يمكن للمجلس البلدي أن يضبط آليات لتشريك المتساكنين و منظمات المجتمع المدني و ذلك في إنتظار أن تهتم السلطة الترتيبية بإصدارالنصوص ذات العلاقة بهذه الآليات الهامة لإستكمال مسار اللامركزية و ذلك قبل التفكير في تنقيح بعض فصول م ج م و هي التي لم تطبق بعد.
3- المصادقة على مثال التهيئة
أخيرا و بخصوص المصادقة ينص الفصلان 6 فقرة 5 من الأمر أنه و" بعد استكمال مختلف هذه الإجراءات يقع عرض مشروع المثال معدلا وفقا لآراء المصالح الإدارية و المؤسسات و المنشئات العمومية التي وقعت استشارتها و كذلك بالملاحظات و الاعتراضات التي أسفر عنها الاستقصاء و برأي المصالح الخارجية على المجلس البلدي للمداولة و المصادقة ".
مع الملاحظ أن هذا الأمر الذي أنكر قاعدة النسخ الضمني بالنسبة لمختلف مراحل إعداد أمثلة التهيئة قبل الإعتراف بها أخيرا في مرحلة المصادقة حيث غلب الفصل 114 من مجلة الجماعات المحلية و الذي يجعل المصادقة على أمثلة التهيئة إختصاصا ذاتيا للمجلس البلدي " على الفصل 19 من م ت ت ت الذي ينص على أن" تتم المصادقة على أمثلة التهيئة العمرانية بأمر باقتراح من الوزير المكلف بالتعمير "[14].
و لهذا و لكل الأسباب المذكورة نذكر السلطة الترتيبية أن مبدأ وحدة الدولة لا يمنحها الحق في أن تتدخل في مجال السلطة المحلية وهو المجال المنظم بالدستور و بالقانون الأساسي للجماعات المحلية مما يحتم عليها أن تكون حذرة عند إصدارها مثل هذه الأوامر في مجال اللامركزية . ومهما يكن من أمر و تطبيقا للفصل 142 من الدستور " يختص القضاء الإداري بالبت في جميع النزاعات المتعلقة بتنازع الإختصاص التي تنشأ بين السلطة المركزية و الجماعات المحلية ".
و حفاظا على حق كل من له مصلحة في اللجوء إلى القضاء للدفاع عن حقوقهم , تمكن م ج م " كل شخص طبيعي أو معنوي من اللجوء بصفة مباشرة للمحكمة الإدارية الابتدائية قصد الطعن في القرارات الإدارية التي أحدثت له أثرا"[15] و منها قرارات المجالس البلدية المصادقة على أمثلة التهيئة على خلاف الصيغ و الإجراءات المنصوص عليها في م ج م طبقا للدستور.
[1] AMEL AOUIJ-MRAD, Précis de droit de l'urbanisme, Publications de l'Imprimerie officielle de la République tunisienne , 2014,p39.
[2] قانون عدد 122 لسنة 1994 مؤرخ في 28 نوفمبر 1994 يتعلق بإصدار مجلة التهيئة الترابية والتعمير.
[3]في انتظار المصادقة على مشروع مجلة التهيئة و التنمية الترابية والتعمير الذي تعود آخر نسخة له إلى تاريخ فيفري 2020 مشروع مجلة التهيئة و التنمية الترابية والتعمير (فيفري 2020) http://www.mehat.gov.tn/fileadmin/user_upload/Amenagement_Territoire/ProjetCodeDeLUrbanismeVersion Fevrier2020.pdf
[4] ينص الفصل 542 من م إ ‘ع " لا تنسخ القوانين إلا بقوانين بعدها إذا كانت منافية لها "
[5] و هو مبدأ طبقه كل من القضاء الدستوري ( رأي عدد 43-2004 حول بعض فصول قانون المالية لسنة2005 ) و القضاء الإداري حيث إعتبر القاضي أن إجراءات التعقيب في المادة الجبائية تخضع لقانون المحكمة الإدارية لا للفصل 71 من مجلة الضريبة، ضرورة أن قانون المحكمة الإدارية هو قانون أساسي بوأه الدستور مكانة أرفع من القوانين العادية على غرار المجلة المشار إليه". محكمة إدارية , تعقيب , عدد 34002 بتاريخ 17 مارس 2003.
[6] بالرغم أن الرأي الإستشاري للمحكمة الإدارية لا يلزم رئاسة الحكومة.
[7] و يضيف الفصل230 من م ج م "يتولى مجلس الدائرة إبداء الرأي أو تقديم مقترحات خاصة في إحداث أو مراجعة مختلف الوثائق و العمليات العمرانية التي تخص تراب الدائرة. و تبرر الجماعة المحلية قرارها هذا في إطار تقرير تعده اللجنة المكلفة بالأشغال و التهيئة الترابية و المصالح البلدية المعنية حول مبررات الإعداد أو المراجعة.و قد تم ضبط عناصر و محتوى تقرير المبررات بقرار وزير التجهيز و الإسكان و التهيئة الترابية الصادر بتاريخ 2 أكتوبر 2009 و المتعلق بضبط عناصر و محتوى تقرير مبررات إعداد أو مراجعة مثال التهيئة الترابية
[8] و تتبادل البلدية مع هذه الهياكل مراسلات و ردود تضاف إلى الملف الإداري لمشروع مثال
[9] المصالح الخارجية لوزارة التجهيز و الفلاحة و البيئة و الشؤون العقارية ....
[10] إما الوالي أو مدير جهوي للتجهيز.
[11] هي مرحلة يتم من خلالها "عرض مشروع عمراني على العموم لكي يتولى كل من يعنيه الأمر تدوين ملاحظاته و ذلك بهدف إعلام السكان المعنيين و ضمان حقوق المالكين و دعم الحوار و التشاور الدليل العملي لأمثلة التهيئة العمرانية و التقسيمات وزارة التجهيز و الإسكان إدارة التعمير 1999 ص 134
[12] و حسب القسم الخامس من م ج م نلاحظ تعدد الآليات التشاركية من مجرد الإعلام إلى الاستشارة و التشاور و القرار المشترك وصولا إلى الإستفتاء حول برامج الهيئة
[13] إذ تقتصر على ممثلين عن مصالح البلدية و المجلس البلدي و مكتب الدراسات الذي أعد مشروع المثال.
[14] أكدت المحكمة الإدارية هذه القراءة من خلال الرأي الإستشاري التي قدمته لرئاسة الحكومة بتاريخ 5 أوت 2020 حيث نصت على "ضرورة تطبيق أحكام مجلة الجماعات المحلية في خصوص المصادقة على أمثلة التهيئة العمرانية من قبل المجالس المحلية".
[15] الفصل 278 من م ج م
